Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, BTO, BT đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho việc huy động nguồn lực của khu vực tư nhân tham gia đầu tư phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng, đặc biệt là các công trình giao thông, nhà máy điện, nước và một số công trình kết cấu hạ tầng kinh tế, xã hội khác. Các dự án hoàn thành và đi vào hoạt động đã góp phần cải thiện hệ thống giao thông, năng lượng, hạ tầng đô thị… thúc đẩy phát triển sản xuất và đóng góp cho sự phát triển của một số ngành, địa phương.

Tuy nhiên, quá trình thực hiện Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã bộc lộ một số hạn chế cơ bản sau đây:

Chưa quy định các công cụ cần thiết nhằm bảo đảm thực hiện có hiệu quả thủ tục xây dựng, công bố dự án và lựa chọn nhà đầu tư: Một số Bộ, ngành và địa phương không xây dựng và công bố dự án theo quy định mà để cho nhà đầu tư tự đề xuất chỉ định nhà đầu tư với lý do “đáp ứng nhu cầu cấp bách về việc sử dụng công trình kết cấu hạ tầng”. Việc áp dụng chủ yếu hình thức chỉ định nhà đầu tư đã ảnh hưởng đến tính minh bạch, cạnh tranh của môi trường đầu tư, hạn chế khả năng lựa chọn nhà đầu tư có năng lực tài chính và kinh nghiệm quản lý dự án. Thực tế cho thấy, hầu hết nhà đầu tư được chỉ định thực hiện dự án chỉ là nhà thầu xây dựng nên không có khả năng thu xếp vốn, dẫn đến tình trạng không ít dự án thực hiện dở dang, gây lãng phí nguồn lực đầu tư.

Các quy định về lập Báo cáo nghiên cứu khả thi, hợp đồng dự án và cơ chế tài chính, huy động vốn đầu tư thực hiện dự án còn thiếu rõ ràng và chưa thật sự phù hợp với thông lệ quốc tế: Theo quy định của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP và Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT, nội dung Báo cáo nghiên cứu khả thi, hợp đồng dự án về cơ bản được lập trên cơ sở pháp luật về xây dựng, chưa chú trọng các yếu tố đầu ra của dự án nên không đáp ứng những yêu cầu đặc thù trong việc thực hiện dự án phát triển công trình kết cấu hạ tầng có sự tham gia của khu vực nhà nước và khu vực tư nhân theo thông lệ quốc tế. Đây là lý do cơ bản dẫn đến khó khăn trong việc xác định hiệu quả kinh tế, tài chính thực sự của dự án và thiếu cơ sở để lập hồ sơ mời thầu, xác định và phân chia rủi ro giữa các bên tham gia hợp đồng dự án.

Công tác quản lý nhà nước đối với các dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT chưa được quy định đầy đủ, đồng bộ và phù hợp với yêu cầu, điều kiện thực hiện các hình thức hợp đồng dự án khác nhau; quy trình, thủ tục phê duyệt dự án, cấp Giấy chứng nhận đầu tư, thành lập doanh nghiệp dự án còn phức tạp: Do chưa có quan điểm thống nhất trong việc áp dụng một số quy định của Nghị định liên quan đến việc xác định hình thức hợp đồng dự án, tính chất nguồn vốn thực hiện dự án... nên các Bộ, ngành, UBND cấp tỉnh còn lúng túng trong việc thực hiện quyền hạn, trách nhiệm của mình liên quan đến việc phê duyệt dự án, lập thiết kỹ thuật và tổng dự toán công trình cũng như thực hiện vai trò theo dõi, giám sát, kiểm tra quá trình triển khai dự án của nhà đầu tư. Một số cơ quan nhà nước có thẩm quyền chưa thật sự chủ động thực hiện quyền hạn, trách nhiệm của mình, phó mặc cho nhà đầu tư thực hiện nhiều công việc nêu trên.Việc thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đầu tư, thành lập doanh nghiệp dự án cũng gặp một số vướng mắc do quy định về vấn đề này chưa tính đến những yêu cầu khác biệt giữa dự án BOT và BT.

Bên cạnh những hạn chế nêu trên của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, việc thực hiện Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg ngày 9/11/2010 của Thủ tướng Chính phủ về thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công tư cũng tồn tại những bất cập chủ yếu sau:

- Chưa quy định cụ thể các mô hình hợp đồng dự án PPP, tiêu chí lựa chọn dự án, cơ chế lựa chọn nhà đầu tư, thủ tục triển khai dự án, quyền, nghĩa vụ và phân chia lợi ích, rủi ro giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, cũng như cơ chế quản lý, sử dụng nguồn vốn nhà nước để tham gia hoặc hỗ trợ thực hiện dự án.

- Một số quy định của Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg không phù hợp với Nghị định số 108/2006/NĐ-CP, đặc biệt là các quy định liên quan đến thẩm quyền, thủ tục lập, thẩm định, phê duyệt dự án, xác định nguồn vốn tham gia của Nhà nước... Sự thiếu tương thích giữa văn bản này đã gây nghi ngại cho nhà đầu tư cũng như các nhà tài trợ về tính khả thi và tính thống nhất trong chính sách thu hút đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng tại Việt Nam.

- Sự tồn tại đồng thời của Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Quyết định 71/2010/QĐ-TTg để điều chỉnh các dự án BOT, BTO, BT và các dự án PPP đã dẫn đến cách hiểu không thống nhất, cho rằng đây là các hình thức đầu tư khác nhau.

Với những lý do nêu trên, việc ban hành Nghị định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư trên cơ sở hợp nhất, hoàn thiện Nghị định 108/2006/NĐ-CP và Quyết định 71/2010/QĐ-TTg là yêu cầu khách quan không chỉ để khắc phục những hạn chế của từng văn bản mà còn nhằm đảm bảo tính đồng bộ, hiệu quả trong chính sách thu hút đầu tư theo hình thức PPP.